Rick Leal Frazão

1) Na legítima defesa a agressão deve ser atual ou iminente, ao passo que a tortura mesmo no cenário da bomba relógio é sempre premeditada. Na agressão atual ou iminente não há tempo para pensar ou refletir, diferente do que acontece no caso da tortura, ou seja, torturar advém sempre de uma escolha deliberada e justamente por isso é altamente reprovável.
Tais distinções fáticas, evidenciam porque axiologicamente cada uma é tratada de modo diferente no âmbito normativo.

2) A legítima defesa está adstrita aos meios necessários, respondendo a pessoa pelos excessos que cometer. A tortura enquanto método não tem limites, visto que o limite é o que o sujeito aguenta.
A tortura é sempre cruel e a crueldade é incompatível com todo o escopo de proteção dos direitos humanos/fundamentais.
Mesmo que se considerasse o disparate de uma autorização constitucional para a tortura, tal norma teria eficácia limitada ante a necessidade de regulamentação por lei ordinária para fixar-lhe os limites. Um mandado judicial de tortura elegendo limites e critérios ad nutum constituiria violação da Separação de Poderes.
Além disso, ainda que o ordenamento interno
autorizasse a tortura, qualquer lei infraconstitucional teria sua eficácia paralisada por tratados internacionais com status supralegal, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos.

3) A legítima defesa está expressamente prevista como possível e a tortura expressamente prevista como proibida. Aqui jaz a importância do que Lênio Streck vem falando há muito tempo. Embora texto e norma não sejam necessariamente a mesma coisa, o texto impõe limites
semânticos a sua interpretação. Não se pode negar a literalidade do texto como o STF fez no
caso da presunção de inocência. O juiz não é boca da lei, mas também não é dono da lei. O juiz dos princípios não tem ampla discricionariedade, sob pena de implosão da democracia. Antes de falar sobre o texto é preciso deixar que o texto fale. Não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, porque diferentemente do país das maravilhas no mundo real não existem conceitos sem coisas. Esse tipo de abertura e desapreço pelo texto constitucional viabilizaria em última instância a tortura, como bem denunciou o articulista, e tantos outros absurdos que ao fim e ao cabo gerariam o suicídio do Estado Democrático de Direito.

4) A natureza principiológica dos direitos fundamentais não permite que eles sejam interpretados em desfavor do cidadão.
Sua origem histórica demonstra que surgiram com o propósito de defender o cidadão contra os arbítrios do Estado. Não se pode esquecer que na prática seria o Estado a torturar. O Estado pela questão da legalidade estrita só pode fazer o que a lei o autoriza a fazer, logo a tortura não entra no âmbito das possibilidades estatais. Mesmo em um contexto de sopesamento é cediço que cada direito fundamental possui um núcleo rígido que não pode ceder.

5) Optar pela tortura nesse contexto seria uma solução utilitarista, consistente no sacrifício da dignidade humana, integridade física e até a vida de uma pessoa em prol da amplificação da felicidade geral. Ocorre que posicionamentos utilitaristas são invariavelmente políticos (objetivos políticos coletivos/metas) e Direito, como já dizia Dworkin, é uma questão de princípios (objetivos individuados). Logo, o argumento de que seria possível torturar para salvar a vida de
centenas de pessoas não é juridicamente válido. Dworkin diria ainda que os direitos são trunfos contra as maiorias e por isso a tortura não se justifica.

6) Para fazer sopesamento ou ponderação ante a natureza principiológica do direito à vida, à integridade física ou à vida do torturado seria necessário ao fim e ao cabo reconhecer a existência de um direito fundamental à tortura. Haveria substrato normativo em nossa Carta Magna para chegar à essa conclusão? Certamente, não!

7) A importação equivocada da Teoria de Robert Alexy para a solução de conflitos entre direitos fundamentais não pode ser utilizada como argumento retórico para justificar o arbítrio do juiz. Depois de passar por cada uma das fases (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito) a ponderação produz uma regra cuja aplicação é obrigatória para todos os
casos semelhantes. Levada a efeito tal aplicação teríamos situações absurdas, como torturar um político para obter eficiência no sistema de saúde, um diretor de hospital para conseguir cirurgias ou um dono de empresa farmacêutica para receber medicamentos.

8) Só pra acrescentar um argumento de razão pratica pra quem não se satisfaz só com o Direito, não se pode esquecer que no Brasil tudo o que é exceção acaba virando regra e só isso já justificaria nunca excepcionar essa regra. Em outras palavras, até o furto de galinha na cidade do interior seria considerado terrorismo para justificar a truculência das forças de segurança. Seria possível, inclusive, torturar a mãe do criminoso que tem reféns para forçá-lo a se entregar.